Експерт з публічних закупівель, Тетяна Колісник, відповідає на запитання:

Замовник провів відкриті торги і уклав договір про закупівлю товарів. У договорі є пункт, за яким істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Чи правомірно тепер укласти додаткову угоду, щоб змінити цей пункт за чинною редакцією пункту 19 Особливостей?

«Запитання, яке ми будемо розглядати — це запитання, яке поширене сьогодні внаслідок того, що періодично у нас змінюється законодавство і змінюються положення, які, в свою чергу, включаються потім в тендерну документацію.

Замовник провів відкриті торги, уклав договір про закупівлю. Разом з тим, проєкт договору чи укладений договір містить посилання на можливість зміни ціни, яка відповідає статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). І виникає запитання: чи можна додатковою угодою змінити посилання на статтю 41 Закону на пункт 19 Особливостей? Тобто чи можна поміняти умови, які були переписані в договір відповідно до статті 41 Закону, на умови пункту 19 Особливостей?

У цьому випадку потрібно розуміти, щоб розібратися, що робити замовнику, відповідно до якого нормативно-правового акта укладався договір. Оскільки, якщо договір укладався за відкритими торгами, які проводились відповідно до Закону, ця норма не підлягає у подальшому зміні. Тому що виконання договору, зміна умов договору, сам договір укладався відповідно до Закону, і зміна буде відбуватися також відповідно до положень Закону.

Якщо ж договір укладався за результатами відкритих торгів, які проводилися згідно з Особливостями, але в договорі залишилися норми і положення, які властиві виключно статті 41 Закону, то відповідь на це запитання теж неоднозначна. Поясню чому.

Якщо положення тендерної документації містили посилання на пункт 19 Особливостей зі зміною істотних умов договору, передбачених пунктом 19 Особливостей, але в силу якихось обставин, як технічна помилка, описка тощо, в договір потрапили положення статті 41 Закону, в цьому випадку можна розглядати питання приведення у відповідність умов договору з положеннями тендерної документації.

Якщо умови тендерної документації, проєкту договору містили також посилання на статтю 41 Закону, що суперечить Особливостям, то внесення таких змін у подальшому буде суперечити уже вимогам самих Особливостей, тому що ми змінюємо істотні умови договору.

Зокрема, пункт 2 частини 5 статті 41 Закону передбачає можливість зміни ціни до 10%, а підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачає можливість зміни ціни за одиницю без цього відсотка. І якщо розглядати з позиції, що замовник просто собі встановив цей відсоток в проєкті договору — так це його умова, хай виконує у подальшому.

Тому потрібно розглядати в сукупності перелік вимог, які містила тендерна документація і безпосередньо проєкт договору, щоб зробити висновок про можливість внесення таких змін в укладений договір про закупівлю».

У межах проєкту «Експертус Держзакупівлі пояснює» відомі експерти надають роз’яснення в короткому відеоформаті. Це можливість для вас заощадити свій час і отримати ґрунтовну відповідь.