Застосування такої виняткової підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, створювало чимало спірних моментів. Усі їх варто розуміти замовникам, адже перевірки органами Держаудитслужби закупівель, проведених у минулі роки, тривають і до сьогодні.

Щоб ретельно проаналізувати можливі проблеми, розглянемо цю підставу для зміни умов договору про закупівлю з погляду різних її редакцій.

Початкова редакція

Підпункт 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 з моменту його прийняття 25.12.2015 встановлював, що істотні умови договору про закупівлю не можна змінювати після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто в початковому вигляді ця підстава для внесення змін до договору про закупівлю передбачала такі умови:

1) предметом договору про закупівлю є винятково товар, і коливання ціни відбулося саме на товар, що є предметом договору;

2) відбувається зміна ціни за одиницю товару, але так, щоб вона не призвела до збільшення суми договору;

3) є факт коливання саме ринкових цін на товар;

4) зміни щодо ціни одиниці товару сторони вносять у межах коливання її на ринку;

5) є документальне підтвердження факту коливання ціни — зміни рівня цін протягом певного періоду.

Мінекономіки як єдиний орган, уповноважений надавати узагальнені відповіді рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель, роз’яснило цю норму та порядок її застосування.

Зокрема, Мінекономіки зазначало: «Залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом строку дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% ціни за одиницю товару, визначеної на момент укладення договору, та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов’язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Внесення таких змін до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим (лист від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06).

Із судової практики, що існувала на той час, бачимо, що Верховний Суд у своїй позиції погоджувався та притримувався цього роз’яснення Мінекономіки. До прикладу — постанови Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 у справі №  913/166/19.

У такому вигляді ця норма діяла, допоки законодавець не виклав Закон № 922 у новій редакції. Нове формулювання запрацювало 19.04.2020 з огляду на вимоги Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX.

Нова редакція

Підпункт 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 у новій редакції передбачав, що істотні умови договору про закупівлю не можна змінювати після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовують у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто законодавець додав нові умови для застосування цієї підстави:

• ціну за одиницю товару до 10% можна збільшити пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку;
• строки зміни ціни обмежені — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Однак нова редакція не передбачала обмежень щодо кількості змін до договору про закупівлю за цією підставою. А якщо предметом договору про закупівлю були, зокрема, природний газ та електроенергія, то обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовували (відповідь Мінекономіки на запит № 1116/2021).

Щоб підтвердити коливання, постачальник мав надати довідку, наприклад із торгово-промислової палати. У довідці вказують не просто зафіксований рівень цін на ринку, що склався на певну дату. У ній відображають саме коливання порівняно із попереднім періодом. Інформацію про коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним (лист Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06). Тобто такими організаціями можуть бути торгово-промислова палата, Держстат, Мінфін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина 5 статті 41 Закону № 922 дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Цю норму застосовують, якщо відбувається значне коливання/зростання ціни на ринку, що робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни мають підтверджувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Таку позицію простежуємо у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.

А ось запитання, чи можуть такі зміни сукупно перевищувати 10% ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору, викликало чимало дискусій. Спричинила їх судова практика, що почала відходити від роз’яснення Мінекономіки, яке ми вже згадували вище.

Верховний Суд у постановах від 18.06.2021 у справі №  927/491/19, від 27.07.2021 у справі № 923/518/20 відступив від попередніх висновків. За його правовою позицією, лише наявність факту коливання цін на ринку і відповідне положення в Законі № 922 не дають права сторонам збільшувати ціну за одиницю. Адже за статтею 652 ЦК у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися під час укладення договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлює договір або не випливає із суті зобов’язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договору або уклали б його на інших умовах. На вимогу заінтересованої сторони через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду, якщо одночасно наявні такі умови:

• в момент укладення договору сторони виходили з того, що такої зміни обставин не настане;
• зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення за всієї турботливості та обачності, що від неї вимагали;
• виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала під час укладення договору;
• із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто Верховний Суд наполягав, що передбачену законодавством про публічні закупівлі норму застосовують, якщо відбувається значне коливання/зростання ціни на ринку, що робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Щоб за таких обставин замовник не розривав вже укладеного договору і не проводив нового тендеру, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення цієї норми Закону № 922 нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд вважає, що обмеження 10% — максимальний ліміт для зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника пропозицію підвищити ціну, визначену в договорі. Так, постачальник має:

• обґрунтувати, чому через підвищення цін на ринку він не може виконати договір за запропонованою замовнику на тендері ціною;
• навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним;
• довести, що підвищення ціни є непрогнозованим — його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент, коли постачальник подавав тендерну пропозицію.

Крайнє оновлення

Чергові зміни до підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 вніс Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03.06.2021 № 1530-IX.

26.06.2021 у формулюванні з’явилися слова «підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару» замість слів «підписання договору про закупівлю».

Власне, з того часу позиція Верховного Суду в свіжіших рішеннях щодо тих самих правовідносин в той самий період стала дещо іншою. Підтвердження цьому бачимо у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 та від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22.

Верховний Суд зазначає, що системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК та положень пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 дає підстави для висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару, — правомірна тільки за сукупності умов. А саме, коли:

• відбувається за згодою сторін;
• порядок зміни умов договору визначений у самому договорі (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації);
• підстава для збільшення — коливання ціни такого товару на ринку, яке обґрунтував і документально підтвердив постачальник;
• ціну за одиницю товару сторони збільшують не більше ніж на 10%;
• загальна сума (ціна) договору не збільшується.

Умови за Особливостями

Під час дії правового режиму воєнного стану замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт та послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей.

За результатами закупівель, проведених відповідно до пунктів 10 та 13 Особливостей, сторони укладають договір про закупівлю відповідно до ЦК та ГК з урахуванням положень статті 41 Закону № 922, крім частин 2—5, 7—9 статті 41 Закону № 922 та Особливостей (п. 17 Особливостей).

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 Особливостей сторони не можуть змінювати до виконання зобов’язань в повному обсязі, окрім окремих випадків. Вичерпний перелік цих випадків визначає пункт 19 Особливостей.

Так, на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей сторони можуть змінити істотні умови договору про закупівлю, якщо погодять зміну ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміну ціни за одиницю товару здійснюють пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання/збільшення ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання. Така зміна не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Тобто на час дії воєнного стану діє нове положення щодо зміни ціни за одиницю товару. У ньому немає обмеження щодо допустимого відсотка підвищення ціни та періодичності такого підвищення.

Однак рекомендуємо зважати на попередню судову практику. Коли визначаєте умови проєкту договору про закупівлю, безпосередньо у договорі обов’язково передбачте правила зміни ціни (порядок, механізм) на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей відповідно до законодавства. Це допоможе в майбутньому захистити свої права та інтереси перед органами контролю.

Під час захисту у суді посилайтеся на те, що позиція Верховного Суду (у справі № 927/491/19) була сформована щодо положень Закону № 922 станом на 2020 рік. Вона стосувалася обставин, що мали місце у 2018 році. З того часу підстава для зміни істотних умов договору про закупівлю зазнала змін. Відповідно, така позиція Верховного Суду не може слугувати безапеляційним аргументом, її не можна застосовувати нині, коли діють положення Особливостей.

Зважте на свіжіші постанови Верховного Суду, що визначають умови правомірності застосування підстави для змін до договору про закупівлю, передбаченої підпунктом 2 пункту 19 Особливостей. Зокрема, наразі Верховний Суд не наголошує на одночасному виконанні умов, встановлених статтею 652 ЦК.